“360诉腾讯垄断案结果的拆析解读”

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文/赵占领中国政法大学知识产权中心特约研究员

备受各界关注的360起腾讯垄断案，经去年4月18日开庭审理，今天上午，广东高院作出一审判决:认定腾讯“二选一”和捆绑行为不构成滥用市场支配地位，驳回360起诉讼请求。

本案可以说是即时通信行业的反垄断第一案，也是我国整个互联网行业为数不多的几起反垄断案之一。 中国不是判例法国家，此案的判决结果对其他案件不具有约束力，但反垄断行业，特别是网络反垄断行业，缺乏比较强的细化立法，司法实践经验也极为缺乏。 对本案的司法探索影响深远，对其他类似案件的审理将有很大的参考意义。

本案涉及相关市场如何界定、腾讯是否具有市场支配地位、“二选一”和捆绑行为是否构成滥用市场支配地位等几个主要问题。 在本案开庭审理之前，笔者根据3q案的研究，写了三篇副本(“相关市场是如何定义的？ 《腾讯有市场支配性吗？ “二选一”是否构成滥用市场支配？ )，对上述问题进行了深度分析。 现在比较一审的判决结果，进行分解解读。

一、相关市场的定义是否合理？

相关市场的定义是认定腾讯是否构成滥用市场支配地位的前提。 相关市场是指经营者就特定商品进行竞争的商品范围和地域范围。 因此，相关市场包括相关商品市场和相关地区市场。 前者是基于商品的特征、用途、价格等因素，由诉求者认为具有比较密切替代关系的群体或一类商品组成的市场，这些商品表现出较强的竞争关系。 后者是指诉求者获得具有比较密切替代关系的商品的地理区域。

关于本案的相关商品市场，法院不认可360种观点。 即包括文案、音乐、视频在内的综合性即时通信市场，并未认可腾讯的观点。 即即时通信、sns社会交流网站、微博、电子邮件、电话、邮件，采用折中的方法，使qq这一综合即时通信工具和互联网具备跨平台即时通信工具、单一拷贝、音频、视频功能 这个定义方法说服力很强，和笔者以前的观点基本一致。

关于本案的相关区域市场，法院不以原告在中国国内市场的观点为支撑，而是以被告的观点、网络具有开放性和跨国性为理由，将其定义为全球市场。 这种看法说服力很差，对此笔者也不赞同。 虽然qq的客户遍布全球，但基于中文语言、文化背景，大部分客户都是中文客户，位于中国国内，即使在国外有客户，在总客户数中所占的比例也非常小。 并且，根据这一观点，大部分网络反垄断案件应该将相关地区市场定义为全球市场，几乎没有市场支配性的公司。 从过去的几起网络反垄断案件中，没有一个法院将相关地区市场定义为全球市场。

二、腾讯有市场支配地位吗？

反垄断法第十七条规定:“本法所称市场支配地位，是指经营者能够在相关市场内控制商品的价格、数量或者其他交易条件，或者具有阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。 ”。

根据《反垄断法》第18条的规定，认定经营者的市场支配地位需要考虑市场份额、竞争状况以及市场准入的难易等多种因素。 第十九条还规定了市场支配地位的推定制度，一个经营者在相关市场的市场份额达到50%时可以推定具有市场支配地位，但经营者提供证据允许其推翻。 市场准入的难易程度是最有力的反证据之一。

首先，市场份额是认定经营者是否具有市场支配地位时需要考虑的主要因素，这已成为反垄断法实践发达国家的普遍认知。 根据美国、欧盟的实践，公司产品在相关市场的市场占有率是执法机构考虑的最重要的因素，但也不排除考虑其他因素。 在这方面，国内执法机关、司法机关、学术界也基本形成了共识。

关于本案，360提交的所有证据都基于相关商品市场为综合即时通信市场，相关区域市场为中国国内市场，但法院对相关市场的定义比360主张的要广泛得多，360个所有证据都失去了意义。 另外，即使360按照相关市场的定义，在二审中提出新的证据，qq的市场份额也几乎不可能达到50%以上。

其次，关于进入相关市场的难易程度，360从技术、资金、专利、互联网效应、客户锁定效应等方面论述了其他公司难以进入的问题。 一审法院全面否定了其观点，认为即时通信行业资金、技术等准入门槛低，产品可替代性不高，且不是互联网效应和客户锁定性( 360所称“客户粘性”)无法逾越的壁垒。 笔者认同进入门槛低的观点，但不认同互联网效应和顾客锁定性不是不可逾越的壁垒的观点。 法院为了支持其观点，举了一个例子: msn曾是国内市场份额最大的即时通讯工具，但腾讯依赖其产品特色来吸引顾客，最终超越了msn，承载了msn所具有的互联网效应和顾客锁定效应。 我觉得这个方法很矛盾。 既然在法院面前将相关地区市场定义为全球市场(无论如何，是否合适)，分解互联网效应和客户锁定效应也应该是反复的前提，事实上，在全球市场上，qq没有超过msn，在中国国内市场只有超过msn。

三、“二选一”是否构成市场支配地位的滥用？

认定构成滥用市场支配地位的前提是定义相关市场，同时认定腾讯在该相关市场具有市场支配地位后，可以考虑“二选一”是否“无正当理由”以及是否构成滥用市场的支配地位

由于法院认定相关市场范围大于360的主张，且没有证据证明360在市场份额和市场准入便利性两方面腾讯处于市场支配地位，因此在本案中法院也认定“二选一”不会被滥用。

但是，基于本案具有广泛的社会影响，法院专门评价了“二选一”的行为是否具有正当性。 中心观点是: (1)腾讯的行为不是自力救济。 自力救济应该和作为侵害者的原告进行比较，因为腾讯和顾客进行了比较。 (2)如果腾讯认为360“按钮保镖”是不正当竞争，侵犯了其合法权益，也应该通过司法途径进行救济，可以向法院“投诉前禁令”。 腾讯采取了直接措施，超过了必要限度。

关于“二选一”行为的性质，笔者认为“二选一”是否构成了对市场支配地位的滥用？ 深入分析了这篇文章。 核心观点是: (1)商业模式被破坏，商业优势被破坏，腾讯的商业优势被破坏(2)客户资料，特别是朋友关系链，以备份触及qq软件的核心竞争力为 但是，“二选一”的方法涉嫌侵犯公平交易权和自主选择权两种权利。

“二选一”的本质是，为了防止腾讯侵害自己的商业优势和顾客的优势(新闻安全)，不得已采取了措施，损害了顾客的其他优势(公平交易权和自主选择权) 那么，用于“二者择一”的方法是否超出了必要的限度呢？ 这就引发了两个问题:腾讯的业务优势和客户的优势哪个更重要。 客户的新闻安全、公平交易权、自主选择权哪个更重要？ 笔者的观点是，顾客的利益高于腾讯的商业利益，在两者发生冲突的情况下，应该选择维持顾客的利益。 但是，很难评价客户的新闻安全、公平交易权、自主选择权哪个更重要。 总体来说，“二选一”是自力救济，但超过了必要限度。

但是，一审法院认为腾讯的“二选一”不是自力救济，笔者决不赞同。 因为首先腾讯的优势确实被“按钮保镖”侵害了，其次“二选一”不仅是客户，更是侵害者360。 只是“二者择一”的行为超出了自力救济的必要限度。

四、qq捆绑行为是否构成捆绑？

与360腾讯滥用市场支配地位形成对比的另一行为是qq软件捆绑qq医生、计算机管家，认为这种行为是反垄断法上的销售，且“没有正当理由”，滥用市场支配地位。 对此，一审法院认为，腾讯不限制顾客的选择权，提供相应的卸载功能，360没有提供由此遭受的同类商品市场占有率下降，以及顾客因此受到损害的证据。 因为这不构成联合销售行为。

关于软件包，在网络领域是非常普遍的行为，大多数终端软件都存在捆绑其他软件和模块的方法。 就本案而言，将qq软件与qq软件管理一起安装是软件集成行为，qq软件管理的功能首要服务于qq软件，软件的功能有软件自身迅速发展的趋势， 比如qq作为即时通信工具，根据顾客的诉求扩展“截图”功能，这不是即时通信最初应该具备的功能，但顾客的诉求不断被挖掘。 要捆绑与qq即时消息功能关联度较低的qq医生、计算机管家，首先要确认是否提示客户，以及是否给了客户选择权(包括卸载功能的选择)。 另外，有些软件是免费软件，不符合捆绑包的特征。 最后，在同样的情况下，也很难说明其他产品、客户因此受到了损害。

法院并未认定qq捆绑行为构成共同销售，但本案也对互联网领域有很大的启发。 也就是说，捆绑其他软件和模块如何尊重顾客的选择权至关重要，这不仅关系到顾客体验，也关系到公司是否由此共同销售，滥用市场支配地位的法律责任。

五、事件的下落预测

我们认为本案的结果是360失败，360上诉的可能性非常高。 如果360真的向最高人民法院上诉，结果会怎么样呢？

基于目前反垄断法的现状，以及本案中360多处面临的法律障碍和举证困难，我认为上诉最终认定的结果发生变化的可能性非常小。 但是，一审法院的判决对细小细节的认定不恰当，说服力不足，也有可能存在错误，最高人民法院依然有可能修改。

例如，一审法院将相关地区市场定义为全球市场，但这显然不合适。 在前一篇文章中，这里不做说明。 例如，一审法院并不是即时通信市场的互联网效应和客户锁定效应难以逾越，不仅理由不充分，所举的msn例子也明显矛盾。 另外，认定“二选一”行为不是腾讯的自力救济行为，笔者也认为说服力不足。

但是，笔者认为，总体而言，该案的判决在法律上并无较大缺陷。 此外，本案还将积极探索网络反垄断行业的司法实践，对今后网络反垄断案件审理的借鉴作用较大，对网络行业竞争秩序的完整性、商业模式的调整也将起到重要的推动作用。

来源：成都新闻网