“易评：从两个海外范例看快播涉黄案”

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文/维尼

引言:《一周易评》是本科技频道小编们就本周发生的信息阐述个人观点的新栏目。 换句话说，小编们在这里表演“智商下限”，希望网民们积极参与，踊跃吐槽。 栏目以“用事实说话”为基础，但如果其中有主观陈述，只代表小编辑的意见。

上周最引人注目的是为时过早的审判，直播让司法更加透明，各大新闻媒体争相报道，暂且不说论点各不相同的审判，对比快播的侵权和涉黄问题，小编想从国外两个例子的角度和大家谈谈。

认知、利益和比较有效的监督

第一个例子是业内人士熟知的“napster音乐下载侵权事件”。 这个事件在世纪交替的时候，根据互联网的“日历”来看很古老，音乐下载侵权和色情传播似乎无法相比，但这两者还有值得借鉴的地方。

napster是使用p2p模式的音乐下载工具。 从这个定义来说，和现在被监禁的高速广播有点相似-1)同样，将采用中心化的bt下载方法发表副本。 2 )通过搭载的副本让客户采用工具软件。 3 )对个人客户免费。

各种“云音乐”的网络音乐点播/音乐电台服务目前数不胜数，对于熟悉这种常态的年轻客户来说，很容易就能评价出naspter当时经营行为的侵权。 但是当时，这个新业态是否具备法律上的正当性，这个评价需要通过法律上的竞争来决定。

1999年12月，也就是napster创立不到半年，包括环球唱片、索尼音乐娱乐、百代唱片、华纳唱片在内的所有“美国唱片工业协会”成员都对napster提起诉讼。 18家唱片公司以原告身份向加州北区投诉案件并组建法院。 原告协助napster进行侵害( contributory infringement )和代位侵害( vicarious infringement )行为，侵犯原告的版权，耗资200亿美元( a m records，inc. v. napster )

地方法官支持唱片企业的需求，下达了初步的禁令。 之后，napster向美国第九巡回上诉法院投诉了案件。

2001年，上诉法院发表了自己的意见，其中支持了地方法院的部分判决，但也驳回了部分判决。 意见对如何判定合作侵权和代理侵权作了更详细的说明。

从法律上说，为了说明有协助侵权行为，被告必须知道侵权行为的发生，也就是说，napster必须说明顾客知道未经许可在互联网内递交了有版权保护的复印件。 另外，必须说明被告对这种侵权行为提供了实质性的支持。

上诉法院承认:“我们知道一个计算机系统的经营者在自己的系统中存在特定的侵权材料，如果不能从系统中去除这些材料，该操作员知道这些侵权行为，直接协助侵权……”

关于代理侵权，上诉法院考虑了napster是否从侵权行为中获得财务利益，以及napster是否有能力监督和管理侵权行为。

在收入问题上，上诉法院再次与地方法院站在一起，认为侵权活动正在吸引顾客。 此外，napster未来的商业模式需要客户数量的增加支持，因此必须从侵权活动中获益。

在监管问题上由上诉法院保存。 虽然napster也有监督顾客行为的权利，但是限制侵权的能力受到系统设计本身的限制。 这个系统不能阅读音乐的复制品，也不能查阅版权新闻，所以只需要用名字索引，确认文件确实是音乐文件，对当时的技术和硬件来说是很困难的。

除了上述重点之外，中青可能很清楚刚刚发布的数字千年版权法，也就是所谓的“避风港”是否会成为napster的救命稻草。 因为最终，该法案首次决定，在一定的前提条件下，网络服务提供者不会因顾客的行为而承担责任。

据悉，即使是从色情片进入的快报事件中，被告方面也表示“快报企业不会亲自介入视频”，并从同样的立场进行了辩护。

napster案的上诉法院认为，如初审所示，数字千年著作权法不适用于间接侵权者(在该案中，直接侵权者为napster的普通顾客，为napster间接侵权者)。 。 另外，由于napster可能会负责帮助侵权和代位侵权，所以不能说数字千年版权法本身不适用于此案。 但是，如何捏，必须在之后的审判中讨论具体问题。 例如原告提出的，napster是否属于该法“提供商”定义的范畴，以及napster是否及时设立了详细的版权保护规范。

根据法律期刊《路易斯安那法律评论》，上诉法院的这一表态实际上并不是拒绝讨论napster获得豁免的标准，而是考虑到该案件的技术多样性及其可能对各搜索引擎产生的负面效果，通过了议会这一立法。

上诉法院最终决定，napster必须停止下载所有盗版音乐。 2001年9月，napster支付了共计3600万美元的和解诉讼( 1000万美元用于今后的音乐版权购买)。 2002年5月，napster宣布德国媒体公司贝塔斯曼以8500万美元收购企业资产，但交易最终流产。 2008年，百思买以1亿2008万美元的价格收购了napster，但不是当时流行的音乐共享软件。

进化标准

第二个例子是淫秽色情。

奇怪的是，除了儿童色情这一明显的世界公害外，美国的行立司三权机构曾打击过淫秽的传播行为。

但是，应该注意的是，与在中国国内混淆所有关联性副本的方法不同，在美国的司法定义中，淫秽( obscenity )和色情( pornography )不能一概而论。

触及标准问题，引出“镜像测试”的事件当然是典型的。 这个事件( miller v. california )虽然年代久远，但从现在的立场来看，特别是快报事件引起众多读者的声援时，也有其意义。

1971年，专门从事色情和图书邮购的加州商人米勒提起诉讼。 事件的起因是，将印有男女性交画面的5本广告册邮寄到餐厅，餐厅老板报警后将其逮捕。

地方法院和上诉法院都作出了不利于米勒的判决，并向最高法院上诉。 沃伦伯格审判长认为有必要重新审查此案所依据的过去判例。 也就是说，最高法以前对淫秽法律的定义有不当之处。

经过伯格法官的游说和再三，最高法院在1973年终于承认“规范一切形式的表现本质上是危险的”，并表示“监管淫秽材料的州级法律必须慎重限制”。 因此，米勒3标准终于出来，取代了以前的“损耗测试”标准，即材料“基于现代社区标准，整体上对普通人具有挑衅性”。

“镜像测试”事件发生在1971年，“损耗测试”事件发生在1957年，1868年的“希克林测试”需要证明的是，淫秽复制品被普遍定义为“精神堕落的不道德资料”。 由此可见，“淫秽”的定义随着时代的变化而变化，从模糊性、具体性、模糊性上可以看出其具备法律上的可操作性。

知识产权和复印件的分层

本文不打算参加关于快播事件本身法律程序的讨论——双方讨论“有意”和“收入”两个重要问题的法庭发言在旁观者眼中已经充分体现出来，相关讨论也非常专业和详细。

但是，如果我们改变立场，看看这两个例子，尝试回答以下两个问题，我们也许就能摆脱单方面的感情。 将读者今天的激烈争论五年或十年后，在中国网络领域淡化成无声的脚注，以迎合舆论地位，给领域的未来带来越来越多的思考。

1 )如果快报不是“淫秽视频”，其存在能正当化吗？ “盗版”和“涉黄”两者的轻重到底有多大不同？ 如果是盗版的话，法庭的唇枪舌剑能进入公众的视线吗？

2 )如果谈判方案不是快进，而是以“之前传达的”方式提供网络视频播放服务的互联网企业(这里之前的传达是指下载和播放方法是服务器-客户端模式，而不是p2p )，则更是如此。 ）

早点播出涉黄被告是现实的。 立法机关和监管机构有必要研究是否有可能将议题提上多年文案等级制度。

随着互联网的普及，文案的频繁更新和更新换代，今天热烈的评论也许不能成为开放某些领域的依据，但管与放的标准也值得科学考虑。

另外，现在的市场和10年前盗版的横行完全不同。 年轻的时候没有客户群，没有合适的硬件和服务，诉求和供给都没有跟上。 但是，电影会员的数量增加了好几倍，再加上爆炸性的应用程序内购买，证明了这种诉求日益成熟。 此时改革创新监管标准，也受到了顾客、公司乃至这种行业所代表的费用诉求的推动。

第一个问题是，对于激烈竞争的网络市场来说，即使所用的手段不能从公关的角度来说，杀死威胁自己真金白银收入的对手，从公司的角度来看，不是道义上厚重的问题，而是生死存亡的问题。 当然，乐视通报涉黄已经被官方否定，腾讯也说“松了一口气”，这一点众所周知。

但是，在中国网络视频领域，无论是广告还是会员、版权还是自拍剧，无论是否有巨头的支持，看一分钟的视频都必须先看一分半的广告，会员的官方标价为200，那么淘宝标价为10 豆瓣高分剧变少，云水剧变多，迅速播出的崩溃就不会在这个领域迎来春天。

还是回到napster事件，叹息的是，这个p2p软件倒下后，四大唱片企业在数字音乐市场取得了显著的成功。 虽然美国的客户改变了习性，p2p技术也“从良”了，但真正在这个市场上填补空白的是苹果企业的itunes空。 它正好出现在napster事件尘埃落定的2001年。

优点相关披露:作者目前不从事涉及文中领域的任何事业，曾采用p2p软件，但从未过早播出。

来源：成都新闻网